2009年8月11日 星期二

2009年國立政治大學法學院國際院務諮詢會議  暨法學文化教育系列座談(二)

時間:2009年7月21日(星期二)上午10:00~12:00

地點:綜合院館北棟16F教師休息室

討論主題:比較法與本土法律發展

主講貴賓:米健教授(澳門科技大學法學院院長)

與會者:陳惠馨教授、郭明政教授、陳起行教授、王曉丹教授、陳    彥良教授

列席:馬可珍助教、王劭予助教、方含宇同學

記錄:方含宇同學

攝影:王劭予助教

左起郭明政教授、王曉丹教授、澳門科大米健院長、陳彥良教授、陳起行教授、陳惠馨教授
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陳惠馨教授:
因為彥良今天剛好來政大,我就邀他一同參與我們今天的討論。

陳彥良教授:
是來向各位老師學習的。

陳惠馨教授:
其實米健老師您會發現我們都是小型的會議,這樣讓每個人可以討論比較深入一些,米老師這次來兩個禮拜,一系列從9號10號開始國際院務諮詢會議,接下來是基礎法學研究中心跟米老師從中德法律文化甚至談到翻譯,昨天下午我跟曉丹也與米老師談法社會學、本土法律的發展,希望不斷的互相在學術思維上的交換。

今日是從不同法律領域的與會者,除了來自東華大學財金法研究所的陳彥良教授,還有郭主任,一方面代表中興,也是法律系的代表。還有孫迺翊老師,這次她做身心障礙保護的夏日學院,而陳起行老師做的是智慧財產權的夏日學院,皆具有很重要的指標意義。

我們今日討論的主題就是比較法與各法領域的關係,以及本土法律的發展。這些主題是我們大致上的想像並不限制我們討論的內容,請米健老師給予我們一個引言,之後再進行討論。
                        陳惠馨教授
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米健院長:
謝謝陳院長與各位老師。在政大也待了十來天,參與了許多小型、靈活、自由的會議,我認為這種小型的會議,也許是從德國引進的溝通方法,對思想上的交流非常有效果,雖短期可能見不到成效,但對學術上的思考有莫大幫助。這幾天我學習了很多,因為這種communication都是雙向的,雖說我每次都是引言人,引言人都是磚瓦,引後才是真正的玉。非常感謝大家,能夠坐在一起都是很難得。

下面有兩個基本問題我認為是比較法的基本問題:第一,比較法與各法律領域的關係?這是一直影響比較法學發展的問題,在大陸東吳法學院1927年成立時(政大當時才成立),主要是專研英美比較法的,當時比較法才剛剛開始,並沒有被很認真的看待。

但改革開放以後,比較法已經普遍成為一有份量的學科。但到底什麼是比較法的定義仍不清楚。整個體系的建立與其他領域的關係相形重要。大陸的學科設置,課程都是有代號的。

陳惠馨教授:
全大陸大學皆是相同的代號?

米健院長:
是。招生時、填表時都是代號。而比較法到了2003年始終沒有自己的代號。進入不了一個正式的體系,沒有清楚的定位,究竟是基礎課程?還是理論課程?一直處於邊緣。我當初拒絕了北大到了政法大學,從法律史轉向比較法,始終沒有一個名分。

到了現在,在大陸這個問題仍然沒有真正的解決。就算在政法大學解決了,因2003年政法大學報備教育部,這是一自主報備制,因為我們學校有此資格,則若一年後沒有批復否准,就成了。

政法大學比較法在全國是較集中的一個點,所以若比較法在政法大學不能成立,在全國應該也不成立,所以我想應該是沒問題的。但最近面臨一新問題,自主報備的學科數僅能有兩科,但當年政法大學大躍進,報了五科,而現在教育部開始整頓,但我估計應該是不會動比較法的。
                  澳門科大法學院米健院長
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陳惠馨教授:
是哪五科?

米健院長:
軍事法學、法律與經濟、比較法等等,都是很有背景的。

陳惠馨教授:
作為一個學院?

米健院長:
作為一個學科。我估計比較法應該是很難去觸動它的,畢竟經營這麼多年了,其他學科的報備也都是在比較法學之後。尤其現在學校又成立比較法學院,說是重大成果之一。

陳惠馨教授:
整合中德、中美。

米健院長:
是。這幾天待我回去後結果應該就確定了。具體來說,我認為比較法學與其他法學是一個綜合理論學科關係,它不等同於法理,很多人將比較法吹捧很高:法學的皇冠、象牙塔等,不管如何,我認為它是現代法學不可或缺的思考模式,例如說IP,法理本身就從西方來的concept,故若部門法沒有比較法的基本思路是不行的,又將來法學發展必為比較式的,比較式適用於各種領域,只是我們沒有意識是比較法的思考方法。

所以沒有單獨研究比較法的,必與部門法相搭配,比較法學科就是將比較法視為一個學科看待,整理出一套思想、理論和方法,讓他有獨立存在的價值,但一定需要部門法律的支持。這就是我大概的認識。

就像現在的民法,羅馬法就是民法的基礎,兩千年前的東西能為現代所接受,這就是通過比較法來解釋現在的法律,我想我若沒有研究羅馬法,我想是沒辦法進入民法領域的。知識領域是相通的,故一定要抓住基礎,且要站在高處,別人看不到的你看到,我想這是研究比較法的重要的優勢,它在文化中的地位是如何這是值得討論的。

中國講三大代表,其一是代表先進文化,有的人就因此為中國痛心。而我就寫了文章批評他,因為先進文化一定要共享,所有的中國文化所以能有生命力,都是因為吸取他人文化之故,中國文化什麼都有,先進文化都是共享的。我認為只要是先進的就應該學習,只有這樣才能精進整個社會。這是第一個問題。

第二個,比較法與本土法律的發展。在台港澳我想都可以做實證研究,就是最好的法制歷史的進程來證明。幾年前一個很有名的德政治學教授Asman,每年在東亞辦Round Table法律會議。

陳惠馨教授:
憲法領域的?每隔幾年辦個Forum?

米健院長:
或是政治學?

郭明政教授:
海德堡大學。

米健院長:
他若在中國舉辦,便邀請中國有影響力的學者參加。

陳惠馨教授:
許宗力教授等似乎有參加。
米健院長:
在這次會上,我寫了篇文章:比較法學與當代中國法制的命運。就我看來當代中國法制發展不能離開比較法學,它即為比較法學的實踐。台灣也是如此。比較法學是法律進步最重要的手段之一,因為有比較方有優劣。沒有比較便沒有鑑別,沒有鑑別便沒有選擇,沒有選擇便沒有最好。文化也是如此。故本土與比較法學的發展是可以割裂的。

西方很少探討這個問題,因為西方主體性強,認為自己最好,僅有往外發展的可能卻無內縮的可能,故西方沒有研究本土的。而中國面臨這個問題,因我們確實有繼受過程、法制傳統的巨變。但基礎來說,比較法在任何國家皆會發展,即使美國。美國最初的本土是印地安,若印地安像中國人一樣聰明發達,美國人就會去研究,但似乎並非如此。

陳惠馨教授:
他現在透過多元文化的論述去逐漸,但聲音不大。但我認為印地安的文化在美國下一波。

米健院長:
美國的多元文化論述落實仍有難處。只是向他方,實際上仍是一元的。自己仍是全球化。

陳惠馨教授:
全球化就是向美國學習。

米健院長:
歐洲有反彈,但中國並無。中國是很有代表性的國家,應該要有自己獨立的主體價值,而我們現今仍被西方的話語包圍著,特別像我們這種留外學者,本身就有潛移默化的社會影響,當然這需要時間,以上就是我的基本思路。我想要多聽聽大家的想法。

另外還想提出幾個具體問題:我們現在說的中華法系,它的思想、內涵、價值、現實形式到底是什麼?這與我剛說的是一致的,作為一個主體,價值可與西方文化分庭抗禮的文化,而我們可否建立一個文化體系?

我最近參與一個會議關於當代理論與社會法律體系,法系的劃分是以西方文化往外擴張,另外就是一個顯然過時的東西卻還在堅持:社會主義法系。自我去德國留學時,我就不太贊同。因為這是來自於意識型態。
陳惠馨教授:
大概是哪一年?

米健院長:
大概是1988年,蘇聯當時還未解體。當時他不到60,現在很大了。

郭明政教授:
他在我當時讀大學時,三十年前,出書時大概40多歲,成名很早。

米健院長:
我不認同社會主義法系,這是西方話語,因在蘇聯解體後就沒法解釋這個法系。一個法系應該是具有歷史傳統的,不應該如此輕忽的解釋。

陳惠馨教授:
是。整個東歐瓦解後,就消失了。

米健院長:
他仍然是存在的。但按西方人解釋是瓦解。現在的問題,台灣究竟是什麼法系?應該是大陸法系,但在二戰結束後美國進入台灣,帶進來的法律已經形成了新的傳統。這些英美法系進入的非常深入,特別是商法、公司法、包括現在的IP、證券法,我認為已經不是純粹的大陸法系了。

將來兩大法系融合、趨同化是個模式,我主張三大法系:大陸、英美、宗教,宗教例如伊斯蘭等,台灣、大陸將來都是混合法系,現在的中華法系我認為在清末改制時已消失、沒有像唐朝時向周邊文化圈有影響,喪失了以前存在於東亞文化圈的基礎,未來仍有多種可能性。

再來是法律繼受的問題。何謂繼受?階段性過程或歷史過程?繼受的終點在哪?其實質意義為何?從文化角度我不同意Transplant這個名詞,移植是西方話語,有此現象但不可描述。
陳惠馨教授:
繼受西方法律須找尋繼受後之法面貌,否則繼受始終為一空話。故安排米健老師與政大基法中心與討論,希望透過法社會學、法哲學、法制史試著找出不同特定社會在傳統中國、西方影響下變成的面貌,若不同法領域找到後,我們才能對現狀有所掌握,否則皆一模糊概念。希望米健老師明年9月能空出時間來做學術交流。

比較法會牽涉到法系問題,1980年我在德國大學讀過David所著:世界主要法律體系,目前新版中已將社會主義體系刪去。

陳起行教授:
台灣比較欠缺思考關於比較之本土意識?真正對比較之想法?我認為強調比較法之研究在台灣之意義在於思考自己本身之想法。另外我認為本世紀末發展的趨勢,在科技法律領域已面臨瓶頸,常談到典範移轉,而未來的典範是什麼?我看到一個雖目前為minority view,那就是德性的重要。

韋伯時代認為法律是一種規則。目前在科技方面已依反向發展,例如高科技法Bio一定談到Bio-ethics而不是bio-regulation,有再多的regulation也沒辦法規範這麼快的發展,法律若不跟個人virtue有所聯繫,這個法律是徒勞無功的。

這個發展是有趣的,2008年在香港中文大學辦了比較中西的概念會議,亞里斯多德與中庸的比較,中西的源頭其實是相通的。談比較,值得思考的是從新的客體來觀看帶出來的法意識、法思想的問題。

另外,資訊科技在比較法上的角色?最近我在弄性騷擾規制,性騷擾的規制定義必然是模糊的,美國聯邦最高法院也拒絕定義性騷擾,因為那是徒勞無功的。

這也牽涉到ethics,可能需要一個內化的德性的期待,透過網站有各種不同觀點的對話,我想做這個實驗,而我也跟Eleanor 王教授提到,他也很感興趣。
                        陳起行教授
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陳惠馨教授:
新加坡國立大學的,教我們Legal writing和legal research的教學。

陳起行教授:
他下一步想弄這些比較公益法律教育的部份,讓部分的學生開始思考法律可以做哪些公共利益的開展。透過這類網站的建構、對話會充分的展現差異性,可從多層次看出來。很多跟文化的法意識有關聯。需要實證、思想、制度才能把一個體系、文化做到完整。

郭明政教授:
第一點,台灣要成立中央研究院時有個經濟學家說法律不是科學。德國大學皆研究本國的法律,外國的法律沒有人在研究。

陳惠馨教授:
台灣大學是無所不在研究。

米健院長:
因為我們的本國法就是外國法。

郭明政教授:
第二點,一個沒有國界的法律時代來臨。因為實際的需要,在外國投資。最近得知台灣有三百萬人在中國大陸很令我驚訝。二、跟外國糾紛,三、台灣跟大陸的糾紛竟然是用美國法。就我說台灣的智財法實際上是不需要存在的,因為都是美國法。

第二是為了法理、法律的公約束,我想比較法的目的是為了實際的需求,是在於立法、司法,將實驗的成果laboratory拿去實證。

第三點是法律的繼受問題,有本書名叫 Process of receiption :直到有天國家的法律情感完全接受時才是繼受的終止。我認為可以從點線面的觀點去看繼受,點的繼受自從民國18年後便不再繼受了,例如禁治產的反思。公法常是因為社會的改變而變,這便是面。

東亞到底有沒有社會安全特色?這是讓我非常懷疑的。亞洲受到西方商業的宰制、壓倒性。
                        郭明政教授
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陳惠馨教授:
這是你在社會法看到的面向?

陳起行教授:
IP也是在強大的壓力下。

郭明政教授:
重要的是經濟學完全反對社會安全制度,影響了媒體、政府。就台灣是大陸法還是英美法?我認為還是大陸法,大陸法抽象化、概念化,尤其是公平法、著作權法,把繁雜的社會抽象化變成法條,然後碰到問題再把法條案例化,這就像脫水蔬菜。
非常懷疑中華法系。

日本韓國台灣是典型中華法系,因為我們法律的原始概念是階級、私密、特權性,反而現在大陸是開放、改革的,提到剛剛陳老師說的資訊化打破原本的私密化,使法律不再是獨斷的,法律不再是獨占的,時代在改變,立法也一樣,他也衝擊到了原本的代議制。私密性在瓦解之中,這是擋不住的,很謝謝米老師,讓我們有許多思考。

陳惠馨教授:
很佩服郭老師所說的。關於法律教育,在台灣一直以來法律就是貴族,司法官還好,律師錄取率放寬為什麼是這麼困難?日韓也是,不肯開放錄取率,便創造一個law school的系統,提高門檻。在大陸已經嘗試開放了。可能是社會主義思維對於公平正義的想法。為什麼台灣學生本身作為受害人還阻止開放?

郭明政教授:
我之前去日本一趟,有個東大教授告訴我:醫師律師是不可被淘汰的。一輩子就是分封受爵。

米健院長:
大陸這個問題也開始了。受台灣的影響,最初是百分之八,現在是百分之十。每年報名三十萬,錄取,讓學生都很辛苦。這可能有多方面的解釋,菁英教育?市場的容納?社會的要求?兩個方法,一是提高入學門檻,二是鉗制錄取率。
陳惠馨教授:
但代價是什麼?就是在圖書館地下室,每個人都寫地下室手記。繼受別國法,他們的邏輯就是市場機制,美國不管如何錄取率還是很高,策略始終沒改。台灣幾年前說法律系教育要剷除掉,台灣法學院院長都反對,其實是希望有個不同的路。明年我們的頂大計畫是未來的法律,陳起行老師已經在規劃了。

郭明政教授:
其實我不大接受韋伯的的法社會學概念。但他提出了法棍,繼受法也須執行之人,但我們只願繼受抽象的法律,我們不願繼受執行之人,這很奇怪。德國律師法官公務員錄取率百分之八十、英國百分之百。

陳惠馨教授:
義大利更多。

郭明政教授:
企管系、會計系門檻是多麼的低!不是市場淘汰,而是我們要認清法學院教育永遠只有一半,只有最基礎的思考,就像醫師經過實習,社會是更大學習的地方。

陳起行教授:
比較台灣政府法務人員與美國,美國多有律師資格,故法規命令非常清楚,台灣是很空的,多是要靠研討會的教授,這是結構性問題。

米健院長:
結構性也需要時間,是個歷史過程。澳門也相同。這是個打破利益之問題,大陸目前社會需求多故仍開放,但到一定程度後必開始限制。我很反對菁英這個說法,是歐洲法律階級把自己封的。

陳彥良教授:
社會上法律人太多只是似是而非的菁英散播觀念。
                        陳彥良教授
----------------------------------------------------------------------------------米健院長:
大學校長最頭痛的便是法學院。

陳彥良教授:
對Law school這個制度存疑,聯盟外的學校邊緣化,造成法學資源集中。

郭明政教授:
哈佛大學鼓勵學生去政府做事,日本人過去百分之八十去政府、企業工作。而日本現在、我們現在學生把自己的路限制在法官、律師。名古屋大學錄取率變低。有句話說:考上律師進不了企業,因為法務長沒有律師資格,日本這個傳統還在,全世界就只有美國去走law school,為什麼18歲不能讀法律?又美國真的是雙主修嗎?有說先隨便拿到一個學位再去念law school!有個歐洲幾乎皆接受的波羅納模式,三年後加二年,已為眾所接受。

我們的老師都是高考出題,我們應該去開發傳統訴訟之路以外的路。

孫迺翊教授:
我們比較法科目的缺乏,比較法與文化圈之關連性。例如在公法領域的行政法,十分技術性的科目,幾乎完全移植德國。我之前在中正大學上在職專班,有許多國稅局、地方公務員學生,在公法領域中鑽研,也算是行政的法律人才培養,法文化的反饋形成。而在社會法上分歧甚大。
                        孫迺翊教授
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王曉丹教授:
每次參加米健老師的座談會都覺得收穫甚多。從法史學觀點來看兩個文化碰撞後的面貌,比較不同法文化的目的何在?我們談比較的後面一定是中國人所謂淑世的關懷。

我們需要建立比較法的內涵,這次去歐洲法社會學的年會,他們的比較已經不是法系的比較了,已經轉為法意識、法文化的比較,發展不同法脈絡比較的觀看的方法。包括陳起行老師談德性的比較,也是基於一個現實的目的,每個老師多少都有在做。
                        王曉丹教授
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郭明政教授:
我們對比較法的想像?比較法學科的內容應該是一半大陸、四分之一英美、四分之一歐日。我們要懂境外國際的法律。我並非專門作德國的社會法,向大家報告,我只是做國家社會安全體制的建構。我將自己視為國家文獻推動的學者。

陳惠馨教授:
德國文獻始終是你的參考樣本?

郭明政教授:
早期還有,後期都是國際文獻,社會政策的討論。

孫迺翊教授:
補充一點,最近在處理跟社會法、公法有關的,去年有關視障按摩被宣告違憲。這個制度本身是繼承自日本,在韓國、大陸也都有傳統,是不是只有視障者能做?證照的發放以及信賴利益保護等等這一部份涉及公法-繼受自德國法,操作時用德國,但實際上又要參考東亞的文化歷史。這是很有趣的。

米健院長:
保留給視障者?

孫迺翊教授:
是。但問過韓國,他們認為這是一種歧視。英國19世紀末開始便有視障治療師,但東西文化下背景也不同。

米健院長:
這是種傳統、文化的突破。不再認為身體上的接觸是種歧視。

陳惠馨院長:
政大發展出來的這種對話模式,2007年這種大小會議恐怕有50場以上,我發現人數少的對話是可以很深入、感動,這樣每次討論皆為下次的伏筆,我相信我們會常常有互動的。

米健院長:
雖然這樣社會效果稍弱些,但學術效果是非常好的。
                  澳門科大法學院米健院長
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陳惠馨教授:
我們的社會效果就是放上網路上,政大法學院的網頁便是個平台,例如我們的IP。

陳起行教授:
IP的知識庫目的便是要Share的。

陳惠馨教授:
謝謝大家今天的參與。

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