地點：綜合院館北棟16F教師休息室
討論主題：比較法與本土法律發展
主講貴賓：米健教授（澳門科技大學法學院院長）
與會者：陳惠馨教授、郭明政教授、陳起行教授、王曉丹教授、陳 彥良教授
列席：馬可珍助教、王劭予助教、方含宇同學
記錄：方含宇同學
攝影：王劭予助教
左起郭明政教授、王曉丹教授、澳門科大米健院長、陳彥良教授、陳起行教授、陳惠馨教授----------------------------------------------------------------------------------
陳惠馨教授：
因為彥良今天剛好來政大，我就邀他一同參與我們今天的討論。
陳彥良教授：
是來向各位老師學習的。
陳惠馨教授：
其實米健老師您會發現我們都是小型的會議，這樣讓每個人可以討論比較深入一些，米老師這次來兩個禮拜，一系列從９號１０號開始國際院務諮詢會議，接下來是基礎法學研究中心跟米老師從中德法律文化甚至談到翻譯，昨天下午我跟曉丹也與米老師談法社會學、本土法律的發展，希望不斷的互相在學術思維上的交換。
今日是從不同法律領域的與會者，除了來自東華大學財金法研究所的陳彥良教授，還有郭主任，一方面代表中興，也是法律系的代表。還有孫迺翊老師，這次她做身心障礙保護的夏日學院，而陳起行老師做的是智慧財產權的夏日學院，皆具有很重要的指標意義。
我們今日討論的主題就是比較法與各法領域的關係，以及本土法律的發展。這些主題是我們大致上的想像並不限制我們討論的內容，請米健老師給予我們一個引言，之後再進行討論。
陳惠馨教授----------------------------------------------------------------------------------
米健院長：
謝謝陳院長與各位老師。在政大也待了十來天，參與了許多小型、靈活、自由的會議，我認為這種小型的會議，也許是從德國引進的溝通方法，對思想上的交流非常有效果，雖短期可能見不到成效，但對學術上的思考有莫大幫助。這幾天我學習了很多，因為這種communication都是雙向的，雖說我每次都是引言人，引言人都是磚瓦，引後才是真正的玉。非常感謝大家，能夠坐在一起都是很難得。
下面有兩個基本問題我認為是比較法的基本問題：第一，比較法與各法律領域的關係？這是一直影響比較法學發展的問題，在大陸東吳法學院１９２７年成立時（政大當時才成立），主要是專研英美比較法的，當時比較法才剛剛開始，並沒有被很認真的看待。
但改革開放以後，比較法已經普遍成為一有份量的學科。但到底什麼是比較法的定義仍不清楚。整個體系的建立與其他領域的關係相形重要。大陸的學科設置，課程都是有代號的。
陳惠馨教授：
全大陸大學皆是相同的代號？
米健院長：
是。招生時、填表時都是代號。而比較法到了2003年始終沒有自己的代號。進入不了一個正式的體系，沒有清楚的定位，究竟是基礎課程？還是理論課程？一直處於邊緣。我當初拒絕了北大到了政法大學，從法律史轉向比較法，始終沒有一個名分。
到了現在，在大陸這個問題仍然沒有真正的解決。就算在政法大學解決了，因２００３年政法大學報備教育部，這是一自主報備制，因為我們學校有此資格，則若一年後沒有批復否准，就成了。
政法大學比較法在全國是較集中的一個點，所以若比較法在政法大學不能成立，在全國應該也不成立，所以我想應該是沒問題的。但最近面臨一新問題，自主報備的學科數僅能有兩科，但當年政法大學大躍進，報了五科，而現在教育部開始整頓，但我估計應該是不會動比較法的。
澳門科大法學院米健院長----------------------------------------------------------------------------------
陳惠馨教授：
是哪五科？
米健院長：
軍事法學、法律與經濟、比較法等等，都是很有背景的。
陳惠馨教授：
作為一個學院？
米健院長：
作為一個學科。我估計比較法應該是很難去觸動它的，畢竟經營這麼多年了，其他學科的報備也都是在比較法學之後。尤其現在學校又成立比較法學院，說是重大成果之一。
陳惠馨教授：
整合中德、中美。
米健院長：
是。這幾天待我回去後結果應該就確定了。具體來說，我認為比較法學與其他法學是一個綜合理論學科關係，它不等同於法理，很多人將比較法吹捧很高：法學的皇冠、象牙塔等，不管如何，我認為它是現代法學不可或缺的思考模式，例如說ＩＰ，法理本身就從西方來的concept，故若部門法沒有比較法的基本思路是不行的，又將來法學發展必為比較式的，比較式適用於各種領域，只是我們沒有意識是比較法的思考方法。
所以沒有單獨研究比較法的，必與部門法相搭配，比較法學科就是將比較法視為一個學科看待，整理出一套思想、理論和方法，讓他有獨立存在的價值，但一定需要部門法律的支持。這就是我大概的認識。
就像現在的民法，羅馬法就是民法的基礎，兩千年前的東西能為現代所接受，這就是通過比較法來解釋現在的法律，我想我若沒有研究羅馬法，我想是沒辦法進入民法領域的。知識領域是相通的，故一定要抓住基礎，且要站在高處，別人看不到的你看到，我想這是研究比較法的重要的優勢，它在文化中的地位是如何這是值得討論的。
中國講三大代表，其一是代表先進文化，有的人就因此為中國痛心。而我就寫了文章批評他，因為先進文化一定要共享，所有的中國文化所以能有生命力，都是因為吸取他人文化之故，中國文化什麼都有，先進文化都是共享的。我認為只要是先進的就應該學習，只有這樣才能精進整個社會。這是第一個問題。
第二個，比較法與本土法律的發展。在台港澳我想都可以做實證研究，就是最好的法制歷史的進程來證明。幾年前一個很有名的德政治學教授Asman，每年在東亞辦Round Table法律會議。
陳惠馨教授：
憲法領域的？每隔幾年辦個Forum？
米健院長：
或是政治學？
郭明政教授：
海德堡大學。
米健院長：
他若在中國舉辦，便邀請中國有影響力的學者參加。
陳惠馨教授：
許宗力教授等似乎有參加。
米健院長：在這次會上，我寫了篇文章：比較法學與當代中國法制的命運。就我看來當代中國法制發展不能離開比較法學，它即為比較法學的實踐。台灣也是如此。比較法學是法律進步最重要的手段之一，因為有比較方有優劣。沒有比較便沒有鑑別，沒有鑑別便沒有選擇，沒有選擇便沒有最好。文化也是如此。故本土與比較法學的發展是可以割裂的。
西方很少探討這個問題，因為西方主體性強，認為自己最好，僅有往外發展的可能卻無內縮的可能，故西方沒有研究本土的。而中國面臨這個問題，因我們確實有繼受過程、法制傳統的巨變。但基礎來說，比較法在任何國家皆會發展，即使美國。美國最初的本土是印地安，若印地安像中國人一樣聰明發達，美國人就會去研究，但似乎並非如此。
陳惠馨教授：
他現在透過多元文化的論述去逐漸，但聲音不大。但我認為印地安的文化在美國下一波。
米健院長：
美國的多元文化論述落實仍有難處。只是向他方，實際上仍是一元的。自己仍是全球化。
陳惠馨教授：
全球化就是向美國學習。
米健院長：
歐洲有反彈，但中國並無。中國是很有代表性的國家，應該要有自己獨立的主體價值，而我們現今仍被西方的話語包圍著，特別像我們這種留外學者，本身就有潛移默化的社會影響，當然這需要時間，以上就是我的基本思路。我想要多聽聽大家的想法。
另外還想提出幾個具體問題：我們現在說的中華法系，它的思想、內涵、價值、現實形式到底是什麼？這與我剛說的是一致的，作為一個主體，價值可與西方文化分庭抗禮的文化，而我們可否建立一個文化體系？
我最近參與一個會議關於當代理論與社會法律體系，法系的劃分是以西方文化往外擴張，另外就是一個顯然過時的東西卻還在堅持：社會主義法系。自我去德國留學時，我就不太贊同。因為這是來自於意識型態。
陳惠馨教授：大概是哪一年？
米健院長：
大概是1988年，蘇聯當時還未解體。當時他不到60，現在很大了。
郭明政教授：
他在我當時讀大學時，三十年前，出書時大概40多歲，成名很早。
米健院長：
我不認同社會主義法系，這是西方話語，因在蘇聯解體後就沒法解釋這個法系。一個法系應該是具有歷史傳統的，不應該如此輕忽的解釋。
陳惠馨教授：
是。整個東歐瓦解後，就消失了。
米健院長：
他仍然是存在的。但按西方人解釋是瓦解。現在的問題，台灣究竟是什麼法系？應該是大陸法系，但在二戰結束後美國進入台灣，帶進來的法律已經形成了新的傳統。這些英美法系進入的非常深入，特別是商法、公司法、包括現在的ＩＰ、證券法，我認為已經不是純粹的大陸法系了。
將來兩大法系融合、趨同化是個模式，我主張三大法系：大陸、英美、宗教，宗教例如伊斯蘭等，台灣、大陸將來都是混合法系，現在的中華法系我認為在清末改制時已消失、沒有像唐朝時向周邊文化圈有影響，喪失了以前存在於東亞文化圈的基礎，未來仍有多種可能性。
再來是法律繼受的問題。何謂繼受？階段性過程或歷史過程？繼受的終點在哪？其實質意義為何？從文化角度我不同意Transplant這個名詞，移植是西方話語，有此現象但不可描述。
陳惠馨教授：繼受西方法律須找尋繼受後之法面貌，否則繼受始終為一空話。故安排米健老師與政大基法中心與討論，希望透過法社會學、法哲學、法制史試著找出不同特定社會在傳統中國、西方影響下變成的面貌，若不同法領域找到後，我們才能對現狀有所掌握，否則皆一模糊概念。希望米健老師明年９月能空出時間來做學術交流。
比較法會牽涉到法系問題，１９８０年我在德國大學讀過David所著：世界主要法律體系，目前新版中已將社會主義體系刪去。
陳起行教授：
台灣比較欠缺思考關於比較之本土意識？真正對比較之想法？我認為強調比較法之研究在台灣之意義在於思考自己本身之想法。另外我認為本世紀末發展的趨勢，在科技法律領域已面臨瓶頸，常談到典範移轉，而未來的典範是什麼？我看到一個雖目前為minority view，那就是德性的重要。
韋伯時代認為法律是一種規則。目前在科技方面已依反向發展，例如高科技法Bio一定談到Bio-ethics而不是bio-regulation，有再多的regulation也沒辦法規範這麼快的發展，法律若不跟個人virtue有所聯繫，這個法律是徒勞無功的。
這個發展是有趣的，２００８年在香港中文大學辦了比較中西的概念會議，亞里斯多德與中庸的比較，中西的源頭其實是相通的。談比較，值得思考的是從新的客體來觀看帶出來的法意識、法思想的問題。
另外，資訊科技在比較法上的角色？最近我在弄性騷擾規制，性騷擾的規制定義必然是模糊的，美國聯邦最高法院也拒絕定義性騷擾，因為那是徒勞無功的。
這也牽涉到ethics，可能需要一個內化的德性的期待，透過網站有各種不同觀點的對話，我想做這個實驗，而我也跟Eleanor 王教授提到，他也很感興趣。
陳起行教授----------------------------------------------------------------------------------
陳惠馨教授：
新加坡國立大學的，教我們Legal writing和legal research的教學。
陳起行教授：
他下一步想弄這些比較公益法律教育的部份，讓部分的學生開始思考法律可以做哪些公共利益的開展。透過這類網站的建構、對話會充分的展現差異性，可從多層次看出來。很多跟文化的法意識有關聯。需要實證、思想、制度才能把一個體系、文化做到完整。
郭明政教授：
第一點，台灣要成立中央研究院時有個經濟學家說法律不是科學。德國大學皆研究本國的法律，外國的法律沒有人在研究。
陳惠馨教授：
台灣大學是無所不在研究。
米健院長：
因為我們的本國法就是外國法。
郭明政教授：
第二點，一個沒有國界的法律時代來臨。因為實際的需要，在外國投資。最近得知台灣有三百萬人在中國大陸很令我驚訝。二、跟外國糾紛，三、台灣跟大陸的糾紛竟然是用美國法。就我說台灣的智財法實際上是不需要存在的，因為都是美國法。
第二是為了法理、法律的公約束，我想比較法的目的是為了實際的需求，是在於立法、司法，將實驗的成果laboratory拿去實證。
第三點是法律的繼受問題，有本書名叫 Process of receiption :直到有天國家的法律情感完全接受時才是繼受的終止。我認為可以從點線面的觀點去看繼受，點的繼受自從民國１８年後便不再繼受了，例如禁治產的反思。公法常是因為社會的改變而變，這便是面。
東亞到底有沒有社會安全特色？這是讓我非常懷疑的。亞洲受到西方商業的宰制、壓倒性。
郭明政教授----------------------------------------------------------------------------------
陳惠馨教授：
這是你在社會法看到的面向？
陳起行教授：
IP也是在強大的壓力下。
郭明政教授：
重要的是經濟學完全反對社會安全制度，影響了媒體、政府。就台灣是大陸法還是英美法？我認為還是大陸法，大陸法抽象化、概念化，尤其是公平法、著作權法，把繁雜的社會抽象化變成法條，然後碰到問題再把法條案例化，這就像脫水蔬菜。
非常懷疑中華法系。
日本韓國台灣是典型中華法系，因為我們法律的原始概念是階級、私密、特權性，反而現在大陸是開放、改革的，提到剛剛陳老師說的資訊化打破原本的私密化，使法律不再是獨斷的，法律不再是獨占的，時代在改變，立法也一樣，他也衝擊到了原本的代議制。私密性在瓦解之中，這是擋不住的，很謝謝米老師，讓我們有許多思考。
陳惠馨教授：
很佩服郭老師所說的。關於法律教育，在台灣一直以來法律就是貴族，司法官還好，律師錄取率放寬為什麼是這麼困難？日韓也是，不肯開放錄取率，便創造一個law school的系統，提高門檻。在大陸已經嘗試開放了。可能是社會主義思維對於公平正義的想法。為什麼台灣學生本身作為受害人還阻止開放？
郭明政教授：
我之前去日本一趟，有個東大教授告訴我：醫師律師是不可被淘汰的。一輩子就是分封受爵。
米健院長：
大陸這個問題也開始了。受台灣的影響，最初是百分之八，現在是百分之十。每年報名三十萬，錄取，讓學生都很辛苦。這可能有多方面的解釋，菁英教育？市場的容納？社會的要求？兩個方法，一是提高入學門檻，二是鉗制錄取率。
陳惠馨教授：但代價是什麼？就是在圖書館地下室，每個人都寫地下室手記。繼受別國法，他們的邏輯就是市場機制，美國不管如何錄取率還是很高，策略始終沒改。台灣幾年前說法律系教育要剷除掉，台灣法學院院長都反對，其實是希望有個不同的路。明年我們的頂大計畫是未來的法律，陳起行老師已經在規劃了。
郭明政教授：
其實我不大接受韋伯的的法社會學概念。但他提出了法棍，繼受法也須執行之人，但我們只願繼受抽象的法律，我們不願繼受執行之人，這很奇怪。德國律師法官公務員錄取率百分之八十、英國百分之百。
陳惠馨教授：
義大利更多。
郭明政教授：
企管系、會計系門檻是多麼的低！不是市場淘汰，而是我們要認清法學院教育永遠只有一半，只有最基礎的思考，就像醫師經過實習，社會是更大學習的地方。
陳起行教授：
比較台灣政府法務人員與美國，美國多有律師資格，故法規命令非常清楚，台灣是很空的，多是要靠研討會的教授，這是結構性問題。
米健院長：
結構性也需要時間，是個歷史過程。澳門也相同。這是個打破利益之問題，大陸目前社會需求多故仍開放，但到一定程度後必開始限制。我很反對菁英這個說法，是歐洲法律階級把自己封的。
陳彥良教授：
社會上法律人太多只是似是而非的菁英散播觀念。
陳彥良教授----------------------------------------------------------------------------------米健院長：
大學校長最頭痛的便是法學院。
陳彥良教授：
對Law school這個制度存疑，聯盟外的學校邊緣化，造成法學資源集中。
郭明政教授：
哈佛大學鼓勵學生去政府做事，日本人過去百分之八十去政府、企業工作。而日本現在、我們現在學生把自己的路限制在法官、律師。名古屋大學錄取率變低。有句話說：考上律師進不了企業，因為法務長沒有律師資格，日本這個傳統還在，全世界就只有美國去走law school，為什麼１８歲不能讀法律？又美國真的是雙主修嗎？有說先隨便拿到一個學位再去念law school！有個歐洲幾乎皆接受的波羅納模式，三年後加二年，已為眾所接受。
我們的老師都是高考出題，我們應該去開發傳統訴訟之路以外的路。
孫迺翊教授：
我們比較法科目的缺乏，比較法與文化圈之關連性。例如在公法領域的行政法，十分技術性的科目，幾乎完全移植德國。我之前在中正大學上在職專班，有許多國稅局、地方公務員學生，在公法領域中鑽研，也算是行政的法律人才培養，法文化的反饋形成。而在社會法上分歧甚大。
孫迺翊教授----------------------------------------------------------------------------------
王曉丹教授：
每次參加米健老師的座談會都覺得收穫甚多。從法史學觀點來看兩個文化碰撞後的面貌，比較不同法文化的目的何在？我們談比較的後面一定是中國人所謂淑世的關懷。
我們需要建立比較法的內涵，這次去歐洲法社會學的年會，他們的比較已經不是法系的比較了，已經轉為法意識、法文化的比較，發展不同法脈絡比較的觀看的方法。包括陳起行老師談德性的比較，也是基於一個現實的目的，每個老師多少都有在做。
王曉丹教授----------------------------------------------------------------------------------
郭明政教授：
我們對比較法的想像？比較法學科的內容應該是一半大陸、四分之一英美、四分之一歐日。我們要懂境外國際的法律。我並非專門作德國的社會法，向大家報告，我只是做國家社會安全體制的建構。我將自己視為國家文獻推動的學者。
陳惠馨教授：
德國文獻始終是你的參考樣本？
郭明政教授：
早期還有，後期都是國際文獻，社會政策的討論。
孫迺翊教授：
補充一點，最近在處理跟社會法、公法有關的，去年有關視障按摩被宣告違憲。這個制度本身是繼承自日本，在韓國、大陸也都有傳統，是不是只有視障者能做？證照的發放以及信賴利益保護等等這一部份涉及公法－繼受自德國法，操作時用德國，但實際上又要參考東亞的文化歷史。這是很有趣的。
米健院長：
保留給視障者？
孫迺翊教授：
是。但問過韓國，他們認為這是一種歧視。英國１９世紀末開始便有視障治療師，但東西文化下背景也不同。
米健院長：
這是種傳統、文化的突破。不再認為身體上的接觸是種歧視。
陳惠馨院長：
政大發展出來的這種對話模式，2007年這種大小會議恐怕有50場以上，我發現人數少的對話是可以很深入、感動，這樣每次討論皆為下次的伏筆，我相信我們會常常有互動的。
米健院長：
雖然這樣社會效果稍弱些，但學術效果是非常好的。
澳門科大法學院米健院長----------------------------------------------------------------------------------
陳惠馨教授：
我們的社會效果就是放上網路上，政大法學院的網頁便是個平台，例如我們的IP。
陳起行教授：
IP的知識庫目的便是要Share的。
陳惠馨教授：
謝謝大家今天的參與。
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